他们认为权利与义务的功能不同。
一切法律和政府本身视为对自由的一种威胁。共和观念的核心是免于支配,摆脱奴役,被称为自由之前的自由。
与孟德斯鸠的兵役义务牺牲说不同,绝对主义服从义务完全出于自愿,义务的履行非强人所难,不是做自己本不愿做的事情,而是当然之义务,丝毫不予违抗。作为一种珍贵的政治情绪,效忠是将无支配自由作为国家理想时引发的一种可能激励,诱发个人对政治体的忠诚。文章来源:《哈尔滨工业大学学报》2016年第4期。非权利中心主义发展了一种不同于自由主义的民主观,强调关键在于为法律创造一个经得住检验的环境,而不在于要求法律的制定必须得到一致的同意,因而共和主义尤其注重政治过程。[15]这是典型的自由主义义务观,它将义务视为对个人的伤害和行动能力的缩减,由此构成了自由主义法治的中心,以及对国家的永恒警惕。
共和主义义务观是对罗马精神的传承,是欧陆民法传统和个人自治在公共领域中的表现。[40]将军人视为公职有着悠久的传统,柏拉图在《共和国》第八卷里,将拒绝担任公职列为共和国最为腐化的犯罪。不掌握诉讼程序应用的语言。
一、引进问题列表制度的必要性 人民陪审员制度作为我国扩大司法民主的重要举措之一,不仅是公众参与国家司法活动的重要方式,同时也是增强判决可接受性的有力手段。需要明确的是,审判长在提出问题时需注意以下两点:第一,不能单独提出或者与其他问题一起提出要求陪审员对被告人地位及自己所做决定进行法律评价的问题。因犯罪受过刑事处罚的或者被开除公职的,以及不能正确理解和表达意思的人员,不得担任人民陪审员。[45]所以,未成年人案件本身的特殊性决定了其不宜纳入问题列表制度的受案范围。
毋庸讳言,在英美国家,陪审团只处理事实问题,而大陆法国家陪审员既处理事实问题也处理法律问题。另一方面,因为争点决定着对案件证据的调查,这就使整个诉讼程序更具有针对性,大大提升诉讼效率。
也即,陪审员的叙事化认知[2]难以处理晦涩难懂的法律专业问题。在这种情况下,由于法官提前看过卷宗,所以庭审时法官认为没必要问的都会忽略,以节约庭审时间。[7] 贺小荣、胡夏冰、马渊杰:我国人民陪审员制度的功能定位和改革路径,载《人民法院报》2015年4月29日,第5版。在实际的运作中二者体现的更多的是指导、合作关系。
比如,在涉及犯罪中止和犯罪未遂问题上,法官只需提出:被告人在当时的情境下是主动放弃犯罪还是因客观原因无法继续实施犯罪?如果一个问题无法解决案件的某一复杂问题,法官可以追加提问。这些问题并不是法官不假思索、没有分析简单的就案件事实而制成的问题。第二,对特殊情况未作规定。就陪审制度而言,传统大陆法系国家在陪审员的职权、陪审员在庭审中的活动方式及裁决的表决方式等方面[38]与传统英美法系国家存在差异。
刑事案件无非就是解决被告人定罪和刑罚适用问题,而且法庭审理首先是要解决被告人定罪问题。由此可见,对选任陪审员资格要求较低是国际社会的普遍做法。
[41] [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军译,中国政法大学出版社2003年版。他们比普通民众更熟悉未成年人犯罪的特点和规律,更善于对未成年被告人进行引导、教育、感化和挽救。
被告人是否为行为实施者。所以,问题列表制度在传统英美法系国家陪审制度中就缺乏存在的制度基础。所以,这就为问题列表制度的发展提供了生存空间。第二,受法官与陪审员关系制约。(二)陪审员在合议庭中的结构需要引进问题列表制度 人民陪审员制度从制度设计初衷来看,一方面是人民群众在司法领域依法参与管理国家事务的一种重要的、直接的形式,是党的群众路线在人民司法工作中的具体体现。在庭前会议中,控辩双方对案件证据及案情的讨论,有助于明确案件的争点,确定庭审的重点。
西班牙和日本也大致如此,唯独俄罗斯做法稍有不同。[28] 《法国刑事诉讼法》第三百五十一条之规定:如经法庭审理认定,对犯罪事实应当认定的法定罪名与起诉决定中所认定的罪名不同,审判长应当提出一个或数个补充问题。
不仅如此,各合议庭成员(包括职业法官和陪审员)在认识案件事实所依赖的主观意识的相互碰撞,必然相互抵消各自的主观性,使合议庭对案件事实的认定更趋于全面化、客观化。[32] 黄道秀译:《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社2006年版,第279页。
第三,提出的问题应当是陪审员能够理解的。他山之石可以攻玉,本文将于此处介绍传统大陆法系国家的问题列表制度,并进一步分析其中值得我们借鉴的经验。
(一)法国陪审员问题列表制度 正如上文提到,法国共和历四年的《犯罪与刑罚法典》中增设了问题列表制度,当时审判长仅就每一个情节向陪审员问三个问题,而且一般都是由控辩双方讨论才产生问题列表。问题列表制度要求法官将案件分解为一定数量的问题,人民陪审员只需作出是或否的回答即可。[37] 相关论证请参阅陈雅玲:日本裁判员制度之研究,淡江大学日本研究所硕士论文,2009年6月,第61页。判决书中并不列明问题列表的内容及表决票数。
由于问题列表制度主要存在于传统大陆法系国家的混合陪审制中,且我国的人民陪审员制度在基本制度设计上与大陆法的混合陪审制有着诸多相似的基调,所以笔者以为在人民陪审员制度中引入问题列表制度,实践中改革力度不需要很大,阻力相对较小。显而易见,西班牙相关立法在这方面做得不尽完美。
[33]当发生这种情况时,职业法官通常会请示联邦最高法院,以避免不当提问。就我国的刑事诉讼程序而言,根据《刑事诉讼法》第182条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第183条之规定,我们可知,在法庭开庭审理以前,审判长可以召集控辩双方、当事人召开庭前会议,了解与审理相关的问题。
详细内容请参见,《法国刑事诉讼法》第350条规定之内容。[13] 详见陈雅玲:日本裁判员制度之研究,淡江大学日本研究所硕士论文,2009年6月,第27页。
国内学者对于我国陪审制问题的探讨主要集中在宏观的制度构建方面,主要从人民陪审员选任、参审范围、培训、待遇等方面进行论述。(2)第一审刑事案件被告人、民事案件当事人、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的,可以实行人民陪审制审理。即使是适用普通程序审理的案件也没有必要无一例外的均适用问题列表制度。而大陆法系国家陪审员与法官是指导、合作关系,都有裁判权,本来就可以相互讨论,所以由法官对案件事实进行列表便不存在制度上的障碍。
[15]另一方面将人民陪审员生活化的经验常识运用于案件,进一步增强判决的可接受性。在对上述问题讨论后,陪审员只需作出是或否的回答。
而且,我国的传统文化历来倡导普通人服从权威、个体服从大局,对于法官权威的敬畏心理,必然产生对法官的趋从心态,所以在法庭合议时,可能听凭法官决断。(四)日本裁判员问题列表制度 日本早在1928年依照法国和德国的陪审制度为蓝本设置了自己的陪审制度。
经过长时间的积累,传统大陆法国家已经对问题列表制度有了较为规范的立法。为响应党中央的决定,2015年5月20日最高人民法院和司法部联合印发了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》(以下简称办法)的通知,随后,十二届全国人大常委会第十四次会议作出了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》。